賣了139元罰了1萬，餐館“拍黃瓜”屢遭職業(yè)打假，律師：拍黃瓜工藝不高，應(yīng)區(qū)別對(duì)待
紅星新聞?dòng)浾撸跽Z琤 王涵 實(shí)習(xí)生｜劉清
責(zé)編｜鄧旆光
5月18日，#多家餐館賣拍黃瓜遭職業(yè)打假#話題登上微博熱搜。截至發(fā)稿前，該話題閱讀次數(shù)已達(dá)759.8萬。
記者注意到，近年來，餐飲店因“無證”售賣“拍黃瓜”類涼菜而被市場監(jiān)管部門罰款、被“打假人”索賠的事件已多次登上熱搜。
如何看待“職業(yè)打假人”盯上“拍黃瓜”？
商家反映：
有人主動(dòng)要求做“拍黃瓜”，而后舉報(bào)
據(jù)三湘都市報(bào)5月5日?qǐng)?bào)道，有株洲市的火鍋店商家表示，晏姓父子在店里消費(fèi)了500多元，包含一份“拍黃瓜”，隨后向市場監(jiān)管部門投訴該火鍋店。市場監(jiān)管部門建議火鍋店與舉報(bào)人協(xié)商解決，舉報(bào)者卻要求按當(dāng)天消費(fèi)總金額的10倍賠償。而在另一家餐單里原本沒有“拍黃瓜”的小餐館里，晏某主動(dòng)要求做一道“拍黃瓜”，表示把黃瓜拍碎，撒上辣椒加點(diǎn)醋就行。隨后，這家餐館也遭到了晏某的舉報(bào)。
紅星新聞?dòng)浾呖吹剑?015年10月1日起施行的《食品經(jīng)營許可管理辦法》第十一條規(guī)定，申請(qǐng)食品經(jīng)營許可，需具有與經(jīng)營的食品品種、數(shù)量相適應(yīng)的食品原料處理和食品加工、銷售、貯存等場所，保持該場所環(huán)境整潔，并與有毒、有害場所以及其他污染源保持規(guī)定的距離；具有與經(jīng)營的食品品種、數(shù)量相適應(yīng)的經(jīng)營設(shè)備或者設(shè)施，有相應(yīng)的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通風(fēng)、防腐、防塵、防蠅、防鼠、防蟲、洗滌以及處理廢水、存放垃圾和廢棄物的設(shè)備或者設(shè)施；有專職或者兼職的食品安全管理人員和保證食品安全的規(guī)章制度；具有合理的設(shè)備布局和工藝流程，防止待加工食品與直接入口食品、原料與成品交叉污染，避免食品接觸有毒物、不潔物等條件。
《辦法》附則中寫明，冷食類食品，指一般無需再加熱，在常溫或者低溫狀態(tài)下即可食用的食品，含熟食鹵味、生食瓜果蔬菜、腌菜等。
無獨(dú)有偶：
多地現(xiàn)“拍黃瓜”被罰，有團(tuán)伙借機(jī)敲詐
2017年，廣州一家火鍋店21天賣“拍黃瓜”“青椒皮蛋”等涼菜，賺了139元，卻因在《食品經(jīng)營許可證》的備注項(xiàng)目中不包含從事涼菜加工銷售，被廣州市黃埔區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局處以“沒收違法所得139元，罰款1萬元”的行政處罰。
另據(jù)大皖新聞報(bào)道，2022年，合肥多個(gè)餐館因未取得冷食類食品經(jīng)營資質(zhì)售賣涼菜被罰款5000元。有當(dāng)事人曾提出，舉報(bào)人是不是“職業(yè)打假人”？相關(guān)執(zhí)法人員在接受記者采訪時(shí)表示，如果一個(gè)舉報(bào)人在本區(qū)域內(nèi)連續(xù)投訴多家商戶，或者對(duì)某一個(gè)商戶有不同類型的投訴，并且要求額外訴求，執(zhí)法人員就會(huì)綜合考量是不是惡意投訴。但如果是單次的投訴就沒有辦法確定是不是惡意。
2022年5月，山東省淄博市沂源縣公安局抓獲了一個(gè)專門針對(duì)“拍黃瓜”的涉案團(tuán)伙。當(dāng)年5月份，沂源縣公安局刑偵大隊(duì)接報(bào)：有人通過外賣平臺(tái)訂餐后，以違反經(jīng)營許可規(guī)定為由向市場監(jiān)管部門投訴，借機(jī)向飯店老板敲詐勒索錢財(cái)。警方偵查發(fā)現(xiàn)，嫌疑人王某、王某某、周某、呂某、魯某等人在老板孫某的指使下，通過各大外賣平臺(tái)搜索全國各地的餐飲門店，專門找那些沒有涼菜經(jīng)營許可的門店下單涼拌菜外賣，一旦店家將餐品送出完成訂單，他們便借此向市場監(jiān)管部門投訴舉報(bào)，以此來要挾店家“花錢消災(zāi)”，少則三四百，多則幾千塊。短短3個(gè)月，縣內(nèi)已有數(shù)十家門店遭到敲詐。6月22日，上述6名嫌疑人全部被抓獲歸案。
背后原因：
冷食類食品制售資質(zhì)要求嚴(yán)
小型餐飲店往往達(dá)不到驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)
據(jù)大皖新聞報(bào)道，合肥市市場監(jiān)管局餐飲服務(wù)安全監(jiān)管處處長戴芙蓉表示，商家提交冷食類食品制售許可申請(qǐng)后，要由轄區(qū)的市場監(jiān)管部門現(xiàn)場驗(yàn)收，驗(yàn)收通過才允許在食品經(jīng)營許可證上增加經(jīng)營項(xiàng)目。“實(shí)際上現(xiàn)實(shí)中很多小型餐飲店往往達(dá)不到驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)?！贝鬈饺卦诮邮苡浾卟稍L時(shí)說，小型餐飲店經(jīng)營許可范圍沒有冷食類經(jīng)營項(xiàng)目的情況，可能因?yàn)轵?yàn)收環(huán)節(jié)達(dá)不到驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)。比如，冷食類制售一般要求要有一個(gè)不低于5平方米用于涼菜制作的“專間”，還要具備二次更衣洗手消毒的設(shè)施，專間內(nèi)要有獨(dú)立的空調(diào)，要有空氣消毒設(shè)備等。
為什么冷食類制售要求條件相對(duì)較多呢？對(duì)此，戴芙蓉表示，因?yàn)槔涫呈称钒踩L(fēng)險(xiǎn)較高，容易滋生微生物，所以加工的過程控制要求很嚴(yán)。為防止被微生物污染，要求要有專間制作等，以盡可能減少環(huán)境污染?！袄涫掣鸁崾巢煌?，熱食有加熱的過程，在煮沸以后或者是炒制炒熟過程中，可以一定程度上預(yù)防微生物生長繁殖。”
律師說法：
索賠超限或涉敲詐勒索
如何看待“職業(yè)打假人”盯上“拍黃瓜”？紅星新聞邀請(qǐng)到參與了《食品安全法》研究、起草和修改工作的中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海，資深食品專業(yè)律師、廣東深銘典律師事務(wù)所合伙人劉志鑫，陜西恒達(dá)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、知名公益律師趙良善解答網(wǎng)友疑問。
劉俊海教授表示，對(duì)于此類案件，建議監(jiān)管部門落實(shí)“首違免罰”的原則，根據(jù)具體情況，對(duì)首次違法的商家以教育為主，不予處罰。此外，還應(yīng)考慮“過罰相當(dāng)”的原則，以確定適當(dāng)?shù)牧P款金額。在保障食品安全的同時(shí)，也需要彰顯法律的溫度，打造穩(wěn)定透明的、公平的、可預(yù)期的法制化營商環(huán)境。
劉志鑫認(rèn)為，商家若未獲得涼菜經(jīng)營許可證，不得超范圍經(jīng)營。因此，在沒有獲得許可之前，不建議商家經(jīng)營涼菜項(xiàng)目。
同時(shí)，劉志鑫也指出，商家未取得許可證經(jīng)營涼菜，屬于行政法律責(zé)任?！奥殬I(yè)索賠人”提出民事索賠，必須有法律依據(jù)。沒有依據(jù)或超過規(guī)定限額，或涉嫌敲詐勒索。對(duì)于這種情況，受害者可以聯(lián)合起來，對(duì)“職業(yè)索賠人”進(jìn)行刑事控告。
趙良善表示，食品安全系保障民生之根本，故法律要求從事冷食類餐飲須取得行政許可并不過分，但是對(duì)冷食類食品加工采取一刀切方式，一律實(shí)行行政許可欠妥。拍黃瓜不需要太多制作工藝速食食品，建造操作間成本又太高，故有條件地放寬許可證辦理門檻較妥。所以建議行政許可和實(shí)際匹配，應(yīng)區(qū)別對(duì)待冷食類食品加工。
趙良善指出，關(guān)于職業(yè)打假，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：“因食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，購買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利，生產(chǎn)者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購買為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持?！?，即使消費(fèi)者“知假買假”，商家也需擔(dān)責(zé)。
趙良善強(qiáng)調(diào)，司法實(shí)踐中，惡意打假或者以打假作為威脅手段牟取高額賠償，會(huì)被認(rèn)定為非法牟利。中共中央、國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于深化改革加強(qiáng)食品安全工作的意見》明確指出，對(duì)惡意舉報(bào)非法牟利的行為，要依法嚴(yán)厲打擊。最高人民法院回復(fù)人大代表關(guān)于引導(dǎo)和規(guī)范職業(yè)打假人的建議時(shí)也指出，一些職業(yè)打假行為嚴(yán)重違背誠信原則，無視司法權(quán)威，浪費(fèi)司法資源，不應(yīng)支持這種以惡懲惡的治理模式。由此可見，法律對(duì)于惡意職業(yè)打假持否認(rèn)態(tài)度，因?yàn)槲覈杀Ｗo(hù)的是消費(fèi)者合法權(quán)益，而惡意打假人超越消費(fèi)者正常維權(quán)范疇，將打假作為一項(xiàng)牟利手段，背離法律保護(hù)范疇，違反誠信原則。
趙良善解釋，若打假中有敲詐行為，比如通過舉報(bào)、投訴、要挾等方式，達(dá)到索要錢財(cái)?shù)哪康?，則涉嫌敲詐勒索罪。若直接維權(quán)或者就食品安全向法院起訴，則屬于正常民事訴訟范疇，屆時(shí)法院可以結(jié)合打假記錄、涉訴案件量、案件情節(jié)等綜合判定“原告是否屬于消費(fèi)者”，從而做出不同裁判。
趙良善介紹，如果職業(yè)打假人惡意投訴，無中生有、編造事實(shí)或者歪曲事實(shí)，影響商家正常經(jīng)營的，或損害商家商譽(yù)，降低商家社會(huì)影響力，商家有權(quán)以名譽(yù)權(quán)受損為由起訴職業(yè)打假人，要求職業(yè)打假人停止侵權(quán)、賠償損失、賠禮道歉。
